عربي English עברית Deutsch Italiano 中文 Español Français Русский Indonesia Português Nederlands हिन्दी 日本の
  
  

   


ذكر قول أبي هريرة رضي الله عنه


قال أبو خيثمة زهير بن حرب حدثنا سفيان بن عيينة عن زياد بن سعد عن هلال بن أبي قال شهدت أبا هريرة خير غلاما بين أبيه وأمه وقال إن رسول الله خير غلاما أبيه وأمه

فهذا ما ظفرت به عن الصحابة وأما الأئمة فقال حرب بن


سألت إسحاق بن راهويه إلى متى يكون الصبي والصبية مع الأم إذا طلقت قال إلي أن يكون مع الأم إلى سبع سنين ثم يخير قلت له أترى التخيير قال شديدا قلت من سبع سنين لا يخير قال قد قال بعضهم إلى خمس وأنا أحب إلي سبع وأما مذهب الإمام أحمد إما أن يكون الطفل ذكرا أو أنثى فإن كان ذكرا فإما أن يكون سبع أو دونها فإن كان له دون السبع فأمه أحق بحضانته من غير تخيير وإن كان له ففيه ثلاث روايات إحداها وهي الصحيحة المشهورة من مذهبه أنه يخير وهي اختيار أصحابه فإن لم يختر منهما أقرع بينهما وكان لمن قرع وإذا اختار أحدهما ثم عاد فاختار الآخر نقل وهكذا أبدا والثانية أن الأب أحق به من غير تخيير والثالثة أن الأم أحق به كما قبل السبع وأما إذا كان أنثى فإن كان لها دون سبع سنين فأمها أحق بها من غير تخيير وإن بلغت فالمشهور من مذهبه أن الأم أحق بها إلى تسع سنين فإذا بلغت تسعا فالأب أحق من غير تخيير وعنه رواية رابعة أن الأم أحق بها حتى تبلغ ولو تزوجت الأم وعنه رواية خامسة أنها تخير بعد السبع كالغلام نص عليها وأكثر أصحابه إنما حكوا وجها في المذهب هذا تلخيص مذهبه وتحريره وقال الشافعي الأم أحق بالطفل ذكرا كان أو أنثى إلى أن يبلغا سبع سنين فإذا بلغا وهما يعقلان عقل مثلهما خير كل منهما بين أبيه وأمه وكان مع من اختار

 

 


وقال مالك وأبو حنيفة لا تخيير بحال ثم اختلفا فقال أبو حنيفة الأم أحق بالجارية تبلغ وبالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده ثم يكونان عند الأب ومن الأبوين أحق بهما حتى يستغنيا ولا يعتبر البلوغ وقال مالك الأم أحق بالولد كان أو أنثى حتى يثغر هذه رواية ابن وهب وروى ابن القاسم حتى يبلغ ولا يخير وقال الليث بن سعد الأم أحق بالإبن حتى يبلغ ثمان سنين وبالبنت حتى تبلغ ثم الأب بهما بعد ذلك وقال الحسن بن حي الأم أولى بالبنت حتى يكعب ثدياها وبالغلام حتى ييفع فيخيران ذلك بين أبويهما الذكر والأنثى سواء

 

 

قال المخيرون في الغلام دون الجارية قد ثبت التخيير عن النبي في الغلام من حديث هريرة وثبت عن الخلفاء الراشدين وأبي هريرة ولا يعرف لهم مخالف في الصحابة ولا أنكره منكر

 

قالوا وهذا غاية في العدل الممكن فإن الأم إنما قدمت في حال الصغر لحاجة الولد التربية والحمل والرضاع والمداراة التي لا تتهيأ لغير النساء وإلا فالأم أحد فكيف تقدم عليه فإذا بلغ الغلام حدا يعرب فيه عن نفسه ويستغني عن الحمل وما تعانيه النساء تساوى الأبوان وزال السبب الموجب لتقديم الأم والأبوان فيه فلا يقدم أحدهما إلا بمرجح والمرجح إما من خارج وهو القرعة وإما من الولد وهو اختياره وقد جاءت السنة بهذا وهذا وقد جمعهما حديث أبي هريرة جميعا ولم ندفع أحدهما بالآخر وقدمنا ما قدمه النبي وأخرنا ما أخره التخيير لأن القرعة  يصار إليها إذا تساوت الحقوق من كل وجه ولم يبق مرجح سواها وهكذا فعلنا هاهنا أحدهما بالإختيار فإن لم يختر أو اختارهما جميعا عدلنا إلى القرعة فهذا لو يكن فيه موافقة السنة لكان من أحسن الأحكام وأعدلها وأقطعها للنزاع بتراضي وفيه وجه آخر في مذهب أحمد والشافعي أنه إذا لم يختر واحدا منهما كان عند الأم قرعة لأن الحضانة كانت لها وإنما ننقله عنها باختياره فإذا لم يختر بقي عندها ما كان فإن قيل فقد قدمتم التخيير على القرعة والحديث فيه تقديم القرعة أولا ثم التخيير أولى لأن القرعة طريق شرعي للتقديم عند تساوي المستحقين وقد تساوى الأبوان تقديم أحدهما بالقرعة فإن أبيا القرعة لم يبق إلا اختيار الصبي فيرجح به بال أصحاب أحمد والشافعي قدموا التخيير على القرعة قيل إنما قدم التخيير لاتفاق ألفاظ الحديث عليه وعمل الخلفاء الراشدين به

 

 

 وأما فبعض الرواة ذكرها في الحديث وبعضهم لم يذكرها وإنما كانت في بعض طرق أبي رضي الله عنه وحده فقدم التخيير عليها فإذا تعذر القضاء بالتخيير تعينت طريقا للترجيح إذا لم يبق سواها ثم قال المخيرون للغلام والجارية روى النسائي في سننه والإمام أحمد في مسنده من رافع بن سنان رضي الله عنه أنه تنازع هو وأم في ابنتهما وأن النبي أقعده وأقعد المرأة ناحية وأقعد الصبية بينهما وقال ادعواها فمالت إلى أمها فقال   اهدها فمالت إلى أبيها فأخذها قالوا ولو لم يرد هذا الحديث لكان حديث أبي رضي الله عنه والآثار المتقدمة حجة في تخيير الأنثى لأن كون الطفل ذكرا لا له في الحكم بل هي كالذكر في قوله من وجد متاعه عند رجل قد أفلس وفي قوله أعتق شركا له في عبد بل حديث الحضانة أولى بعدم اشتراط الذكورية فيه لأن لفظ ليس من كلام الشارع إنما الصحابي حكى القصة وأنها كانت في صبي فإذا نقح تبين أنه لا تأثير لكونه ذكرا قالت الحنابلة الكلام معكم في مقامين أحدهما استدلالكم بحديث رافع والثاني وصف الذكورية في أحاديث التخيير فأما الأول فالحديث قد ضعفه ابن المنذر وغيره وضعف يحيى بن سعيد والثوري بن جعفر وأيضا فقد اختلف فيه على قولين أحدهما أن المخير كان بنتا وروي كان ابنا فقال عبدالرزاق أخبرنا سفيان عن عثمان البتي عن عبدالحميد بن سلمة عن عن جده أن أبويه اختصما إلى النبي أحدهما مسلم والآخر كافر فتوجه إلى فقال النبي اللهم اهده فتوجه إلى المسلم فقضى له به

 


قال أبو الفرج ابن الجوزي ورواية من روى أنه كان غلاما أصح قالوا ولو سلم لكم أنه أنثى فأنتم لا تقولون به فإن فيه أن أحدهما كان مسلما والآخر كافرا فكيف بما لا تقولون به

 

قالوا وأيضا فلو كانا مسلمين ففي الحديث أن الطفل كان فطيما وهذا قطعا دون السبع أنه دون الخمس وأنتم لا تخيرون من له دون السبع فظهر أنه لا يمكنكم بحديث رافع هذا على كل تقدير فبقي المقام الثاني وهو إلغاء وصف الذكورة في أحاديث التخيير وغيرها فنقول لا ريب من الأحكام ما يكفي فيها وصف الذكورة أو وصف الأنوثة قطعا ومنها ما لا يكفي فيه يعتبر فيه إما هذا وإما هذا فيلغى الوصف في كل حكم تعلق بالنوع الإنساني بين الأفراد ويعتبر وصف الذكورة في كل موضع كان له تأثير فيه كالشهادة والولاية في النكاح ويعتبر وصف الأنوثة في كل موضع يختص بالإناث أو يقدمن على الذكور كالحضانة إذا استوى في الدرجة الذكر والأنثى قدمت الأنثى بقي النظر فيما نحن فيه من شأن التخيير هل لوصف الذكورة تأثير في ذلك فيلحق الذي تعتبر فيه أو لا تأثير له فيلحق بالقسم الذي يلغى فيه ولا سبيل إلى من القسم الملغي فيه وصف الذكورة لأن التخيير هاهنا تخيير شهوة لا تخيير رأي ولهذا إذا اختار غير من اختاره أولا نقل إليه فلو خيرت البنت أفضى ذلك إلى تكون  عند  الأب تارة وعند الأم أخرى فإنها كلما شاءت الإنتقال أجيبت إليه وذلك عكس ما للإناث من لزوم البيوت وعدم البروز ولزوم الخدور وراء الأستار فلا يليق بها أن من خلاف ذلك

 

 

وإذا كان هذا الوصف معتبرا قد شهد له الشرع بالإعتبار لم يمكن إلغاؤه قالوا وأيضا فإن ذلك يفضي إلى ألا يبقى الأب موكلا بحفظها ولا الأم لتنقلها وقد عرف بالعادة أن ما يتناوب الناس على حفظه ويتواكلون فيه فهو آيل إلى ومن الأمثال السائرة لا يصلح القدر بين طباخين قالوا وأيضا فالعادة شاهدة بأن اختيار أحدهما يضعف رغبة الآخر فيه بالإحسان إليه فإذا اختار أحدهما ثم انتقل إلى الآخر لم يبق أحدهما تام الرغبة في حفظه إليه فإن قلتم فهذا بعينه موجود في الصبي ولم يمنع ذلك تخييره قلنا صدقتم لكن عارضه كون القلوب مجبولة على حب البنين واختيارهم على البنات فإذا نقص الرغبة ونقص الأنوثة وكراهة البنات في الغالب ضاعت الطفلة وصارت إلى يعسر تلافيه والواقع شاهد بهذا والفقه تنزيل المشروع على الواقع وسر الفرق أن تحتاج من الحفظ والصيانة فوق ما يحتاج إليه الصبي ولهذا شرع في حق الإناث من والخفر ما لم يشرع مثله للذكور في اللباس وإرخاء الذيل شبرا أو أكثر وجمع في الركوع والسجود دون التجافي ولا ترفع صوتها بقراءة القرآن ولا ترمل في ولا تتجرد في الإحرام عن المخيط ولا تكشف رأسها ولا تسافر وحدها هذا كله مع ومعرفتها فكيف إذا كانت في سن الصغر وضعف العقل الذي  فيه الإنخداع ولا ريب أن ترددها بين الأبوين مما يعود على المقصود بالإبطال يخل به أو ينقصه لأنها لا تستقر في مكان معين فكان الأصلح لها أن تجعل عند أحد من غير تخيير كما قاله الجمهور مالك وأبو حنيفة وأحمد وإسحاق فتخييرها ليس عليه ولا هو في معناه فيلحق به ثم هاهنا حصل الإجتهاد في تعيين أحد الأبوين لمقامها عنده وأيهما أصلح لها فمالك حنيفة وأحمد في إحدى الروايتين عنه عينوا الأم وهو الصحيح دليلا وأحمد رحمه في المشهور عنه واختيار عامة أصحابه عينوا الأب

 

 

 قال من رجح الأم قد جرت العادة بأن الأب يتصرف في المعاش والخروج ولقاء الناس في خدرها مقصورة في بيتها فالبنت عندها أصون وأحفظ بلا شك وعينها عليها بخلاف الأب فإنه في غالب الأوقات غائب عن البنت أو في مظنة ذلك فجعلها عند أصون لها وأحفظ قالوا وكل مفسدة يعرض وجودها عند الأم فإنها تعرض أو أكثر منها عند الأب فإنه إذا في البيت وحدها لم يأمن عليها وإن ترك عندها امرأته أو غيرها فالأم أشفق وأصون لها من الأجنبية قالوا وأيضا فهي محتاجة إلى تعلم ما يصلح للنساء من الغزل والقيام بمصالح البيت إنما تقوم به النساء لا الرجال فهي أحوج إلى أمها لتعلمها ما يصلح للمرأة وفي إلى أبيها تعطيل هذه المصلحة وإسلامها إلى امرأة أجنبية تعلمها ذلك وترديدها الأم وبينه وفي ذلك تمرين لها على البروز والخروج فمصلحة البنت والأم والأب أن   أمها وهذا القول هو الذي لا نختار سواه قال من رجح الأب الرجال أغير على البنات من النساء فلا تستوي غيرة الرجل على وغيرة الأم أبدا وكم من أم تساعد ابنتها على ما تهواه ويحملها على ذلك ضعف وسرعة انخداعها وضعف داعي الغيرة في طبعها بخلاف الأب ولهذا المعنى وغيره الشارع تزويجها إلى أبيها دون أمها ولم يجعل لأمها ولاية على بضعها ألبتة ولا مالها فكان من محاسن الشريعة أن تكون عند أمها ما دامت محتاجة إلى الحضانة فإذا بلغت حدا تشتهى فيه وتصلح للرجال فمن محاسن الشريعة أن تكون عند من أغير عليها وأحرص على مصلحتها وأصون لها من الأم قالوا ونحن نرى في طبيعة الأب وغيره من الرجال من الغيرة ولو مع فسقه وفجوره ما على قتل ابنته وأخته وموليته إذا رأى منها ما يريبه لشدة الغيرة ونرى في النساء من الإنحلال والإنخداع ضد ذلك قالوا فهذا هو الغالب على النوعين ولا بما خرج عن الغالب على أنا إذا قدمنا أحد الأبوين فلا بد أن نراعي صيانته للطفل ولهذا قال مالك والليث إذا لم تكن الأم في موضع حرز وتحصين أو كانت مرضية فللأب أخذ البنت منها وكذلك الإمام أحمد رحمه الله في الرواية المشهورة فإنه يعتبر قدرته على الحفظ والصيانة فإن كان مهملا لذلك أو عاجزا عنه أو غير أو ذا دياثة والأم بخلافه فهي أحق بالبنت بلا ريب فمن قدمناه بتخيير أو قرعة بنفسه فإنما إذا حصلت به مصلحة الولد ولو كانت الأم أصون من الأب وأغير منه قدمت عليه التفات إلى قرعة ولا اختيار الصبي في هذه الحالة فإنه ضعيف العقل يؤثر البطالة فإذا اختار   يساعده على ذلك لم يلتفت إلى اختياره وكان عند من هو أنفع له وأخير ولا تحتمل غير هذا والنبي قد قال مروهم بالصلاة لسبع واضربوهم على تركها لعشر بينهم في المضاجع والله تعالى يقول ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَكُمْ وَأَهْلِيكُمْ نَاراً وَقُودُهَا النَّاسُ وَالْحِجَارَةُ )(التحريم: من الآية6)التحريم 6

 

 

 وقال الحسن علموهم وأدبوهم وفقهوهم كانت الأم تتركه في المكتب وتعلمه القرآن والصبي يؤثر اللعب ومعاشرة أقرانه يمكنه من ذلك فإنه أحق به بلا تخيير ولا قرعة وكذلك العكس ومتى أخل أحد بأمر الله ورسوله في الصبي وعطله والآخر مراع له فهو أحق وأولى به وسمعت شيخنا رحمه الله يقول تنازع أبوان صبيا عند بعض الحكام فخيره بينهما فاختار فقالت له أمه سله لأي شيء يختار أباه فسأله فقال أمي تبعثني كل يوم للكتاب يضربني وأبي يتركني للعب مع الصبيان فقضى به للأم قال أنت أحق به قال شيخنا وإذا ترك أحد الأبوين تعليم الصبي وأمره الذي أوجبه الله عليه فهو عاص ولاية له عليه بل كل من لم يقم بالواجب في ولايته فلا ولاية له بل إما أن ترفع يده عن الولاية ويقام من يفعل وإما أن يضم إليه من يقوم معه بالواجب إذ المقصود طاعة الله ورسوله بحسب قال شيخنا وليس هذا الحق من جنس الميراث الذي يحصل بالرحم والنكاح والولاء كان الوارث فاسقا أو صالحا بل هذا من جنس الولاية التي لا بد فيها من القدرة الواجب والعلم به وفعله بحسب الإمكان قال فلو قدر أن الأب تزوج   لا تراعي مصلحة ابنته ولا تقوم بها وأمها أقوم بمصلحتها من تلك الضرة هنا للأم قطعا قال ومما ينبغي أن يعلم أن الشارع ليس عنه نص عام في تقديم الأبوين مطلقا ولا تخيير الولد بين الأبوين مطلقا والعلماء متفقون على أنه لا أحدهما مطلقا بل لا يقدم ذو العدوان والتفريط على البر العادل المحسن والله قالت الحنفية والمالكية الكلام معكم في مقامين أحدهما بيان الدليل الدال على التخيير

 

 

 والثاني بيان عدم الدلالة في الأحاديث التي استدللتم بها على فأما الأول فيدل عليه قوله أنت أحق به ولم يخيره وأما المقام الثاني فما من أحاديث التخيير مطلقة لا تقييد فيها وأنتم لا تقولون بها على إطلاقها بل التخيير بالسبع فما فوقها وليس في شيء من الأحاديث ما يدل على ذلك ونحن نقول صار للغلام اختيار معتبر خير بين أبويه وإنما يعتبر اختياره إذا اعتبر قوله بعد البلوغ وليس تقييدكم وقت التخيير بالسبع أولى من تقييدنا بالبلوغ بل من جانبنا لأنه حينئذ يعتبر قوله ويدل عليه قولها وقد سقاني من بئر أبي وهي على أميال من المدينة وغير البالغ لا يتأتى منه عادة أن يحمل الماء من المسافة ويستقي من البئر سلمنا أنه ليس في الحديث ما يدل على البلوغ فليس فيه ينفيه والواقعة واقعة عين وليس عن الشارع نص عام في تخيير من هو دون البلوغ حتى المصير إليه سلمنا أن فيه ما ينفي البلوغ فمن أين فيه ما يقتضي التقييد بسبع قلتم قالت الشافعية والحنابلة ومن قال بالتخيير لا يتأتى لكم الإحتجاج بقوله أنت أحق ما لم تنكحي بوجه من الوجوه فإن منكم

 


يقول إذا استغنى بنفسه وأكل بنفسه وشرب بنفسه فالأب أحق به بغير تخيير ومنكم من إذا اثغر فالأب أحق به فنقول النبي قد حكم لها به ما لم تنكح ولم يفرق بين أن تنكح قبل بلوغ الصبي الذي يكون عنده أو بعده وحينئذ فالجواب يكون مشتركا بيننا وبينكم ونحن فيه على فما أجبتم به أجاب به منازعوكم سواء فإن أضمرتم أضمروا وإن قيدتم قيدوا وإن خصصوا وإذا تبين هذا فنقول الحديث اقتضى أمرين أحدهما أنها لا حق لها في الولد بعد النكاح

 

 

والثاني أنها أحق به ما لم تنكح وكونها أحق به له حالتان إحداهما أن يكون الولد لم يميز فهي أحق به مطلقا من غير تخيير الثاني أن يبلغ سن التمييز فهي أحق أيضا ولكن هذه الأولوية مشروطة بشرط والحكم إذا علق بشرط صدق إطلاقه اعتمادا تقدير الشرط وحينئذ فهي أحق به بشرط اختياره لها وغاية هذا أنه تقييد للمطلق الدالة على تخييره ولو حمل على إطلاقه وليس بممكن ألبتة لاستلزم ذلك إبطال التخيير وأيضا فإذا كنتم قيدتموه بأنها أحق به إذا كانت مقيمة وكانت حرة وغير ذلك من القيود التي لا ذكر لشيء منها في الأحاديث ألبتة فتقييده الذي دلت عليه السنة واتفق عليه الصحابة أولى وأما حملكم أحاديث التخيير على ما بعد البلوغ فلا يصح لخمسة أوجه أحدها أن لفظ الحديث أنه خير غلاما بين أبويه وحقيقة   من لم يبلغ فحمله على البالغ إخراج له عن حقيقته إلى مجازه بغير موجب ولا صارفة الثاني أن البالغ لا حضانة عليه فكيف يصح أن يخير ابن أربعين سنة بين أبوين هذا الممتنع شرعا وعادة فلا يجوز حمل الحديث عليه الثالث أنه لم يفهم أحد من السامعين أنهم تنازعوا في رجل كبير بالغ عاقل وأنه خير أبويه ولا يسبق إلى هذا فهم أحد ألبتة ولو فرض تخييره لكان بين ثلاثة أشياء والإنفراد بنفسه الرابع أنه لا يعقل في العادة ولا العرف ولا الشرع أن تنازع الأبوان في رجل كبير عاقل كما لا يعقل في الشرع تخيير من هذه حاله بين أبويه الخامس أن في بعض ألفاظ الحديث أن الولد كان صغيرا لم يبلغ ذكره النسائي وهو حديث بن سنان وفيه فجاء ابن لها صغير لم يبلغ فأجلس النبي الأب هاهنا والأم ثم خيره

 

 

 وأما قولكم إن بئر أبي عنبة على أميال من المدينة فجوابه مطالبتكم أولا بصحة هذا ومن ذكره وثانيا بأن مسكن هذه المرأة كان بعيدا من هذه البئر وثالثا بأن من نحو العشر سنين لا يمكنه أن يستقي من البئر المذكورة عادة وكل هذا مما لا سبيل فإن العرب وأهل البوادي يستقي أولادهم الصغار من آبار هي أبعد من ذلك وأما تقييدنا له بالسبع فلا ريب أن الحديث لا يقتضي ذلك ولا هو أمر مجمع عليه فإن قولين أحدهما أنه يخير لخمس حكاه إسحاق بن راهويه ذكره عنه حرب في مسائله لهؤلاء   الخمس هي السن التي يصح فيها سماع الصبي ويمكن أن يعقل فيها وقد قال محمود بن عقلت عن النبي مجة مجها في في وأنا ابن خمس سنين والقول الثاني أنه إنما لسبع وهو قول الشافعي وأحمد وإسحاق رحمهم الله واحتج لهذا القول بأن التخيير التمييز والفهم ولا ضابط له في الأطفال فضبط بمظنته وهي السبع فإنها أول سن ولهذا جعلها النبي حدا للوقت الذي يؤمر فيه الصبي بالصلاة

وقولكم إن الأحاديث وقائع أعيان فنعم هي كذلك ولكن يمتنع حملها على تخيير الرجال كما تقدم وفي بعضها لفظ غلام وفي بعضها لفظ صغير لم يبلغ وبالله التوفيق


فصل


وأما قصة بنت حمزة واختصام علي وزيد وجعفر رضي الله عنهم فيها وحكم رسول الله لجعفر فإن هذه الحكومة كانت عقيب فراغهم من عمرة القضاء فإنهم لما خرجوا من تبعتهم ابنة حمزة تنادي يا عم يا عم فأخذ علي بيدها ثم تنازع فيها هو وجعفر وذكر كل واحد من الثلاثة ترجيحا فذكر زيد أنها ابنة أخيه للمؤاخاة التي عقدها الله بينه وبين حمزة وذكر علي كونها ابنة عمه وذكر جعفر مرجحين القرابة خالتها عنده فتكون  عند خالتها فاعتبر النبي مرجح جعفر دون مرجح الآخرين فحكم له وجبر كل واحد منهم قلبه بما هو أحب إليه من أخذ البنت فأما مرجح المؤاخاة فليس بمقتض للحضانة ولكن زيدا كان وصي حمزة وكان الإخاء حينئذ به التوارث فظن زيد أنه أحق بها لذلك وأما مرجح القرابة هاهنا وهي بنوة العم فهل يستحق بها الحضانة على قولين أحدهما بها وهو منصوص الشافعي وقول مالك وأحمد وغيرهم لأنه عصبة وله ولاية بالقرابة على الأجانب كما يقدم عليهم في الميراث وولاية النكاح وولاية الموت ورسول لم ينكر على جعفر وعلي ادعاءهما حضانتها ولو لم يكن لهما ذلك لأنكر عليهما الباطلة فإنها دعوى ما ليس لهما وهو لا يقر على باطل
والقول الثاني أنه لا حضانة لأحد من الرجال سوى الآباء والأجداد هذا قول بعض الشافعي وهو مخالف لنصه وللدليل

 

 

 فعلى قول الجمهور وهو الصواب إذا كان الطفل وكان ابن العم محرما لها برضاع أو نحوه كان له حضانتها وإن جاوزت السبع وإن يكن محرما فله حضانتها صغيرة حتى تبلغ سبعا فلا يبقى له حضانتها بل تسلم إلى أو امرأة ثقة وقال أبو البركات في محرره لا حضانة له ما لم يكن محرما برضاع نحوه فإن قيل فالحكم بالحضانة من النبي في هذه القصة هل وقع للخالة أو لجعفر قيل هذا مما اختلف فيه على قولين منشؤهما اختلاف ألفاظ الحديث   ذلك ففي صحيح البخاري من حديث البراء فقضى بها النبي لخالتها وعند أبي داود من حديث رافع بن عجير عن أبيه عن علي في هذه القصة وأما الجارية بها لجعفر تكون مع خالتها وإنما الخالة أم ثم ساقه من طريق عبدالرحمن بن أبي وقال قضى بها لجعفر لأن خالتها عنده ثم ساقه من طريق إسرائيل عن أبي إسحاق عن بن هانيء وهبيرة بن يريم وقال فقضى بها النبي لخالتها وقال الخالة بمنزلة واستشكل كثير من الفقهاء هذا وهذا فإن القضاء إن كان لجعفر فليس محرما لها وهو في القرابة منها سواء وإن كان للخالة فهي مزوجة والحاضنة إذا تزوجت سقطت ولما ضاق هذا على ابن حزم طعن في القصة بجميع طرقها وقال أما حديث البخاري رواية إسرائيل وهو ضعيف وأما حديث هانيء وهبيرة فمجهولان وأما حديث ابن أبي فمرسل وأبو فروة الراوي عنه هو مسلم بن سالم الجهني ليس بالمعروف وأما حديث ابن عجير فهو وأبوه مجهولان ولا حجة في مجهول قال إلا أن هذا الخبر بكل وجه على الحنفية والمالكية والشافعية لأن خالتها كانت مزوجة بجعفر وهو أجمل شاب في وليس هو ذا رحم محرم من بنت حمزة قال ونحن لا ننكر قضاءه بها لجعفر من أجل لأن ذلك أحفظ لها   قلت وهذا من تهوره رحمه الله وإقدامه على تضعيف ما اتفقت الناس على صحته فخالفهم فإن هذه القصة شهرتها في الصحاح والسنن والمسانيد والسير والتواريخ تغني عن فكيف

 

 

 وقد اتفق عليها صاحب الصحيح ولم يحفظ عن أحد قبله الطعن فيها ألبتة وقوله إسرائيل ضعيف فالذي غره في ذلك تضعيف علي بن المديني له ولكن أبى ذلك سائر الحديث واحتجوا به ووثقوه وثبتوه قال أحمد ثقة وتعجب من حفظه وقال أبو حاتم هو أتقن أصحاب أبي إسحاق ولا سيما وقد روى هذا الحديث عن أبي إسحاق وكان يحفظ كما يحفظ السورة من القرآن وروى له الجماعة كلهم محتجين به وأما قوله إن هانئا وهبيرة مجهولان فنعم مجهولان عنده معروفان عند أهل السنن الحفاظ فقال النسائي هانيء بن هانيء ليس به بأس وهبيرة روى له أهل السنن وقد وثق وأما قوله حديث ابن أبي ليلى وأبو فروة الراوي عنه مسلم بن مسلم الجهني ليس فالتعليلان باطلان فإن عبدالرحمن بن أبي ليلى روى عن علي غير حديث وعن ومعاذ رضي الله عنهما والذي غر أبا محمد أن أبا داود قال حدثنا محمد بن عيسى سفيان عن أبي فروة عن عبدالرحمن بن أبي ليلى بهذا الخبر وظن أبو محمد أن لم يذكر عليا في الرواية فرماه بالإرسال وذلك من وهمه فإن ابن أبي ليلى القصة عن علي فاختصرها أبو داود وذكر مكان الإحتجاج وأحال على العلم المشهور عبدالرحمن بن أبي ليلى عن علي وهذه القصة قد رواها علي وسمعها من أصحابه بن هانيء وهبيرة بن يريم وعجير بن عبد يزيد وعبدالرحمن بن أبي ليلى فذكر أبو حديث الثلاثة الأولين لسياقهم لها بتمامها وأشار إلى   ابن أبي ليلى لأنه لم يتمه

 

 

 وذكر السند منه إليه فبطل الإرسال ثم رأيت أبا بكر قد روى هذا الحديث في مسند علي مصرحا فيه بالإتصال فقال أخبرنا الهيثم خلف حدثنا عثمان بن سعيد المقري حدثنا يوسف بن عدي حدثنا سفيان عن أبي فروة عن بن أبي ليلى عن علي أنه اختصم هو وجعفر وزيد وذكر الحديث وأما قوله إن أبا فروة ليس بالمعروف فقد عرفه سفيان بن عيينة وغيره وخرجا له في رميه نافع بن عجير وأباه بالجهالة فنعم ولا يعرف حالهما وليسا من المشهورين العلم وإن كان نافع أشهر من أبيه لرواية ثقتين عنه محمد بن إبراهيم التميمي بن علي فليس الإعتماد على روايتهما وبالله التوفيق فثبتت صحة الحديث وأما الجواب عن استشكال من استشكله فنقول وبالله التوفيق لا إشكال سواء كان لجعفر أو للخالة فإن ابنة العم إذا لم يكن لها قرابة سوى ابن عمها جاز أن مع امرأته في بيته بل يتعين ذلك وهو أولى من الأجنبي لا سيما إن كان ابن العم في الديانة والعفة والصيانة فإنه في هذه الحال أولى من الأجانب بلا ريب فإن قيل فالنبي كان ابن عمها وكان محرما لها لأن حمزة كان أخاه من الرضاعة فهلا هو قيل رسول الله كان في شغل شاغل بأعباء الرسالة وتبليغ الوحي والدعوة إلى الله أعداء الله عن فراغه للحضانة فلو أخذها لدفعها إلى بعض نسائه فخالتها أمس رحما وأقرب

 

 


وأيضا فإن المرأة من نسائه لم تكن تجيئها النوبة إلا بعد تسع ليال فإن دارت معه حيث دار كان مشقة عليها وكان فيه من بروزها وظهورها كل وقت ما لا يخفى جلست في بيت إحداهن كانت لها الحضانة وهي أجنبية هذا إن كان القضاء لجعفر وإن للخالة وهو الصحيح وعليه يدل الحديث الصحيح الصريح فلا إشكال لوجوه أحدها أن نكاح الحاضنة لا يسقط حضانة البنت كما هو إحدى الروايتين عن أحمد وأحد العلماء وحجة هذا القول الحديث وقد تقدم سر الفرق بين الذكر والأنثى الثاني أن نكاحها قريبا من الطفل لا يسقط حضانتها وجعفر ابن عمها الثالث أن الزوج إذا رضى بالحضانة وآثر كون الطفل عنده في حجره لم تسقط الحضانة هو الصحيح وهو مبني على أصل وهو أن سقوط الحضانة بالنكاح هو مراعاة لحق الزوج يتنغص عليه الإستمتاع المطلوب من المرأة لحضانتها لولد غيره ويتنكد عليه عيشه المرأة لا يؤمن أن يحصل بينهما خلاف المودة والرحمة ولهذا كان للزوج أن يمنعها هذا مع اشتغالها هي بحقوق الزوج فتضيع مصلحة الطفل فإذا آثر الزوج ذلك وطلبه عليه زالت المفسدة التي لأجلها سقطت الحضانة والمقتضي قائم فيترتب عليه أثره أن سقوط الحضانة بالنكاح ليست حقا لله وإنما هي حق للزوج وللطفل وأقاربه فإذا من له الحق جاز فزال الإشكال على كل تقدير وظهر أن هذا الحكم من رسول الله أحسن الأحكام وأوضحها وأشدها موافقة للمصلحة والحكمة والرحمة والعدل وبالله   التوفيق

 

 


فهذه ثلاثة مدارك في الحديث للفقهاء أحدها أن نكاح الحاضنة لا يسقط حضانتها كما الحسن البصري وقضى به يحيى بن حمزة وهو مذهب أبي محمد بن حزم والثاني أن نكاحها لا يسقط حضانة البنت ويسقط حضانة الإبن كما قاله أحمد في إحدى والثالث أن نكاحها لقريب الطفل لا يسقط حضانتها ونكاحها للأجنبي يسقطها كما هو من مذهب أحمد وفيه مدرك رابع لمحمد بن جرير الطبري وهو أن الحاضنة إن كانت أما والمنازع لها سقطت حضانتها بالتزويج وإن كانت خالة أو غيرها من نساء الحضانة لم تسقط بالتزويج وكذلك إن كانت أما والمنازع لها غير الأب من أقارب الطفل لم تسقط ونحن نذكر كلامه وما له وعليه فيه قال في تهذيب الآثار بعد ذكر حديث ابنة حمزة الدلالة الواضحة على أن قيم الصبية الصغيرة والطفل الصغير من قرابتهما من قبل من النساء أحق بحضانتهما من عصباتهما من قبل الأب وإن كن ذوات أزواج غير الذي هما منه وذلك أن رسول الله قضى بابنة حمزة لخالتها في الحضانة وقد فيها ابنا عمها علي وجعفر ومولاها وأخو أبيها الذي كان رسول الله آخى بينه وخالتها يومئذ لها زوج غير أبيها وذلك بعد مقتل حمزة وكان معلوما بذلك صحة من قال لا حق لعصبة الصغير والصغيرة من قبل الأب في حضانته ما لم تبلغ حد بل قرابتهما من النساء من قبل أمهما أحق وإن كن ذوات أزواج فإن قال قائل

 

 

 فإن كان الأمر في ذلك عندك على ما وصفت من أن  الصغير والصغيرة وقرابتهما من النساء من قبل أمهاتهما أحق بحضانتهما وإن كن أزواج من قرابتهما من قبل الأب من الرجال الذين هم عصبتهما فهلا كانت الأم الزوج كذلك مع والدهما الأدنى والأبعد كما كانت الخالة أحق بهما وإن كان لها غير أبيهما وإلا فما الفرق قيل الفرق بينهما واضح وذلك لقيام الحجة بالنقل المستفيض روايته عن النبي أن أحق بحضانة الأطفال إذا كانت بانت من والدهم ما لم تنكح زوجا غيره ولم يخالف ذلك من يجوز الإعتراض به على الحجة فيما نعلمه وقد روي في ذلك خبر وإن كان في نظر فإن النقل الذي وصفت أمره دال على صحته وإن كان واهي السند ثم ساق حديث بن شعيب عن أبيه عن جده أنت أحق به ما لم تنكحي من طريق المثنى بن الصباح عنه ثم قال وأما إذا نازعها فيه عصبة أبيه فصحة الخبر عن النبي الذي ذكرناه أنه جعل ذات الزوج غير أبي الصبية أحق بها من بني عمها وهم عصبتها فكانت الأم أحق تكون أولى منهم وإن كان لها زوج غير أبيها لأن النبي إنما جعل الخالة أولى لقرابتها من الأم وإذا كان ذلك كالذي وصفنا تبين أن القول الذي قلناه في أصل إحداهما من جهة النقل المستفيض والأخرى من جهة نقل الآحاد العدول كان كذلك فغير جائز رد حكم إحداهما إلى حكم الأخرى إذ القياس إنما يجوز فيما لا نص فيه من الأحكام فأما ما فيه نص من كتاب الله أو خبر عن رسول فلا حظ فيه للقياس   فإن قال قائل زعمت أنك إنما أبطلت حق الأم من الحضانة إذا نكحت زوجا غير أبي الطفل الأب أولى بحضانتها منها بالنقل المستفيض فكيف يكون ذلك كما قلت وقد علمت أن البصري كان يقول المرأة أحق بولدها وإن تزوجت وقضى بذلك يحيى بن حمزة قيل إن النقل المستفيض الذي تلزم به الحجة في الدين عندنا ليس صفته ألا يكون له ولكن صفته أن ينقله قولا وعملا من علماء الأمة من ينتفي عنه أسباب الكذب وقد نقل من صفته ذلك من علماء الأمة أن المرأة إذا نكحت بعد بينونتها من زوجا غيره أن الأب أولى بحضانة ابنتها منها فكان ذلك حجة لازمة غير جائز عليها بالرأي وهو قول من يجوز عليه الغلط في قوله انتهى كلامه

 

 


ذكر ما في هذا الكلام من مقبول ومردود


فأما قوله إن فيه الدلالة على أن قرابة الطفل من قبل أمهاته من النساء أحق من عصباته من قبل الأب وإن كن ذوات أزواج فلا دلالة فيه على ذلك ألبتة بل ألفاظ الحديث صريح في خلافه وهو قوله وأما الإبنة فإني أقضي بها لجعفر وأما الآخر فقضى بها لخالتها وقال هي أم وهو اللفظ الذي احتج به أبو جعفر فلا على أن قرابة الأم مطلقا أحق من قرابة الأب بل إقرار النبي عليا وجعفرا على الحضانة يدل على أن لقرابة الأب مدخلا فيها وإنما قدم الخالة لكونها أنثى من الحضانة فتقديمها على قرابة الأب كتقديم الأم على الأب والحديث ليس فيه لفظ يدل على ما ادعاه   أن من كان من قرابة الأم أحق بالحضانة من العصبة من قبل الأب حتى تكون بنت للأم أحق من العم وبنت الخالة أحق من العم والعمة فأين في الحديث دلالة على فضلا عن أن تكون واضحة قوله وكان معلوما بذلك صحة قول من قال لا حق لعصبة الصغير والصغيرة من قبل الأب حضانته ما لم يبلغ حد الإختيار يعني فيخير بين قرابة أبيه وأمه فيقال ليس ذلك من الحديث ولا مظنونا وإنما دل الحديث على أن ابن العم المزوج بالخالة أولى ابن العم الذي ليس تحته خالة الطفل ويبقى تحقيق المناط هل كانت جهة التعصيب للحضانة فاستوت في شخصين فرجح أحدهما بكون خالة الطفل عنده وهي من أهل كما فهمه طائفة من أهل الحديث

 

 أو أن قرابة الأم وهي الخالة أولى بحضانة من عصبة الأب ولم تسقط حضانتها بالتزويج إما لكون الزوج لا يسقط الحضانة كقول الحسن ومن وافقه وإما لكون المحضونة بنتا كما قاله أحمد في رواية وإما الزوج قرابة الطفل كالمشهور من مذهب أحمد وإما لكون الحاضنة غير أم نازعها كما قاله أبو جعفر فهذه أربعة مدارك ولكن المدرك الذي اختاره أبو جعفر ضعيف فإن المعنى الذي أسقط حضانة الأم بتزويجها هو بعينه موجود في سائر نساء والخالة غايتها أن تقوم مقام الأم وتشبه بها فلا تكون أقوى منها وكذلك قرابة الأم والنبي لم يحكم حكما عاما أن سائر أقارب الأم من كن لا تسقط بالتزويج وإنما حكم حكما معينا لخالة ابنة حمزة بالحضانة مع كونها مزوجة من الطفل والطفل ابنة   وأما الفرق الذي فرق بين الأم وغيرها بالنقل المستفيض إلى آخره فيريد به الإجماع لا ينقضه عنده مخالفة الواحد والإثنين وهذا أصل تفرد به ونازعه فيه الناس

 

 

وأما حكمه على حديث عمرو بن شعيب بأنه واه فمبني على ما وصل إليه من طريقه فإن المثنى بن الصباح وهو ضعيف أو متروك ولكن الحديث قد رواه الأوزاعي عن عمرو بن عن أبيه عن جده رواه أبو داود في سننه

 

 

فصل

وفي الحديث مسلك خامس وهو أن النبي قضى بها لخالتها وإن كانت ذات زوج لأن البنت على الزوج تحريم الجمع بين المرأة وخالتها وقد نبه النبي على هذا بعينه في داود بن الحصين عن عكرمة عن ابن عباس فذكر الحديث بطوله وقال فيه وأنت يا أولى بها تحتك خالتها ولا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها وليس عن نص يقتضي أن يكون الحاضن ذا رحم تحرم عليه البنت على التأبيد حتى يعترض به هذا المسلك بل هذا مما لا تأباه قواعد الفقه وأصول الشريعة فإن الخالة ما دامت عصمة الحاضن فبنت أختها محرمة عليه فإذا فارقها فهي مع خالتها فلا محذور في ذلك ولا ريب أن القول بهذا أخير وأصلح للبنت من رفعها إلى الحاكم يدفعها إلى تكون عنده إذ الحاكم غير متصد للحضانة بنفسه فهل يشك أحد أن ما حكم به النبي في هذه الواقعة هو عين المصلحة والحكمة والعدل وغاية الإحتياط للبنت والنظر لها في كل حكم خالفه لا ينفك عن جور أو فساد لا تأتي به الشريعة فلا إشكال في حكمه كل الإشكال فيما خالفه والله المستعان وعليه التكلان


 




                      المقال السابق                       المقال التالى




Bookmark and Share


أضف تعليق

أنت بحاجة للبرامج التالية: الحجم : 2.26 ميجا الحجم : 19.8 ميجا